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有些法官和评论者直接声称宪法最重要的不是它的具体规范，而是其所谓的精神……而很少关注宪法具体条款中的用语。

参见[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年，第80页、第100页。[14] 不同时期的权威有所不同，有时是理性、神法和人法，有时是上帝法、自然法和普通法，有时是特许状、包括普通法在内的英宪和自然法。

三是违宪审查制度阙如。[26] 参见郑永流：《德国法治国思想和制度的起源和变迁》，载夏勇主编。摘要:  法治意味着法的统治，何者为法，而非谁在统治是法治的首要问题。[46]尽管如此，形式法治的工具属性不仅不能改变，反而应是法治国家理念之根本。[50] 陈新民：《国家的法治主义：英国的法治与德国法治国概念》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，第100页。

[11] 柯克在该案中的解释方法表明它符合根本法或自然法的理论，这些理论在柯克生活的时代极为盛行，但到十八世纪，其中很多就从英国政治法律思想中消失了。归纳起来，有自由法治国（18世纪末---19世纪30年代、形式法治国（19世纪30年--20世纪初)、混合法治国（1919--1933，魏玛时期)、实质法治国（1933-1945年，第三帝国时期)、公正法治国（1949-1990年，波恩时代)，统一后的法治国（1990年--)等，五光十色，构成德国法治国的历史光谱。在这一思路的延长线上，可以进一步探求中国传统文化中的民本思想、自然权利等价值理念，与自由民主价值之间进行比对、判断、取舍，然后将这些基本价值理念通过解释学注入规范体系，形成一个逻辑严整的基本权利释义学体系。

因为从国家公权力机关在实施宪法方面的分工来看，司法审查应为立法者和其他公权力部门具体化基本权利留出足够的制度空间。[2]郑贤君：《基本权利释义学体系初探》，《哈尔滨工业大学学报》2012年第3期，第54页。同时，对西方理论的研究也应避免迷失在纷繁复杂的解释学知识体系中无法自拔。[18]前引[6]，张翔文，第544页。

后者对待比较法的态度是他山之石，可以攻玉，即主张引入国外的理论来解决中国问题的思路。但任何不加辨析的照搬国外基本权利释义学的做法都是值得商榷的。

这种解释学的体系化建构可以提供案件分析的思考框架，减少论证负担，并增强有关机关进行法律论证的说服力，为宪法判断提供解释学智力支持。[11]在此特别需要警惕是直接照搬国外解释学说中包含的一些不证自明的原理。基本权利的法释义学必须面对的制度事实是中国社会主义宪法的移植特性。[13]上述司法实践导向的研究是以宪法法院为理想的制度依托进行分析和解释。

[17]二战以后，这种立法国家理念逐渐式微，公法理论开始反思这种对立法者客观理性的过度依赖。当下中国的基本权利释义学理论建构需要考虑的一个重要因素是：教义学知识的消费者究竟是谁？如果理论研究只是醉心于完美的体系建构，而不顾制度实现的可能性，最后可能会沦为一种屠龙之术而没有用武之地。在这个政治过程中，社会大众成为解释理论的消费者，而国家机关并非是基本权利释义学知识的直接消费者。[10] 不可否认，在当前社会科学的话语体系中，西方话语占据绝对优势。

这种解释学研究主要侧重从宪法规范出发，强调自上而下的规范演绎与建构，并不过多考虑实现权利保障的制度背景。但是当下中国发生的一系列基本权利事件，同样需要基本权利理论给出合理的解决方案，这种理论建构不仅需要法学方法上的考量，也需要结合政治背景的判断与衡量。

（二）基本权利释义学的部门法转向 从理论发展趋势来看，上述制度瓶颈倒逼了基本权利解释理论的转型，在缺乏实效性宪法审查制度的前提下，中国基本权利解释理论开始向部门法领域渗透，即主张在部门法研究中引入基本权利论证。[22]参见习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话（2012年12月4日）。

从理论源流来看，无论是美国的基本权利释义学说，还是德国的基本权利的法教义学，一个基本的理论前设是国家和社会的二元论。从比较宪法学的视角来看，以成文宪法确认基本权利并通过宪法审查制度实施保障的模式源于美国，但体系化的基本权利解释理论则盛于德国。[1]随着宪法学研究的进一步精致化，宪法学者开始关注在既有宪法条款基础上研究宪法基本权利的具体保障问题，换言之，把宪法基本权利规范作为有效的法规范加以分析，而非仅仅从法哲学角度研究其道德基础和正当性。从历史角度解释宪法基本权利条款，必须面对的一个难题是如何寻求中国宪法文本与中国传统文化之间的关联性。不同的国家机关在宪法实施方面的职能和分工各不同。因此，中国的基本权利释义学应超越司法中心的解释理论，构建多元的、非司法中心的基本权利释义学，一方面可以为立法者具体化基本权利提供指引，同时也可以寻求推进基本权利保障的迂回之路。

但由于司法机关审理普通案件可否引入宪法论证缺乏制度支撑，导致这种司法导向的基本权利理论很难发挥对法律实践的影响作用。从清末仿行立宪至民国历部宪法，其中基本权利条款的设计均来自于西方宪法理论。

[5]Adam Przeworski, Ruling against rules, Constitutions in Authoritarian Regimes, Tom Ginsburg ＆Alberto Simpser ed. Cambridge University Press （2013），pp.21-35. [6]张翔：《基本权利在私法上效力的展开》，《中外法学》2003年第5期，第544页。[16]这种基本权利保障原理是基于近代立宪主义对立法机关判断和决定的绝对信任的理念，即近代立宪主义中的立法国家原理。

在一般法律案件中，无法直截了当的引入基本权利的说理和论证，即使是提及宪法规定也只能是犹抱琵琶半遮面。我国早期基本权利理论的主流学说是相对保障说，认为宪法规定的权利仅仅是一种原则性规定，其具体内容以及保障措施主要依赖立法机关制定专门法律。

与形式法治理念不同，实质法治理念认为国家权力不仅仅应当符合法律，而且法律本身也要符合超实证法之上的道德。[21]从宪法颁布实施以来的经验看，我国宪法主要通过立法方式来实施。如果忽视了上述基本权利保障的历史价值取向，对国外解释理论的借鉴则可能会流于片面，难免导致刻舟求剑的不良效果。[22]因此立法者也是基本权利释义学知识的重要消费者。

因此，将宪法基本权利的原则规定予以具体化是立法机关的一项重要职责，也是基本权利保障的主要方式。在立宪主义发展的不同历史背景下，基本权利解释理论背后的价值原理也不尽相同。

恰如有学者所指出的：这种借鉴对于后发国家而言无可避免，就如同我国民法典的制定与民法学体系的建构无法不参考德国、法国、日本的体系一样，基本权利的体系建构也无法不参照美国、德国等成熟国家的经验。随着大规模政治运动的结束，宪法秩序逐渐趋于稳定，如何实施宪法上的基本权利条款成为中国法治建设的一个重要环节。

从知识社会学的角度追问，谁是基本权利释义学知识的消费者？为谁提供解释学的智力支持？立法者还是司法者？如果考虑到解释学知识消费对象的不同，基本权利释义学知识建构也有不同导向。当然，保护基本权利最终需要仰仗的是一种司法性的程序，无论这种程序主体是否是以法院为中心，基本权利的充足保障终究无法回避宪法层面的救济机制。

相应的在宪法制度的功能分配中，立法在保障基本权利方面扮演着至关重要的角色，这一时期又称立法国时期。上述法律案件的最终指向仍然是司法机关，这种寄希望于一般法律案件中引入基本权利论证的路径遭遇另一道制度障碍：司法机关对裁判过程中引入宪法论证的犹疑迟缓。但是与一般释义学理论不同，基本权利解释论必然会引入大量的外部论证，不可避免要超越宪法文本寻求规范背后的价值。除了立法机关之外，行政机关也承担着基本权利的国家保障义务。

（三）司法政策的障碍 在部门法中引入基本权利论证，其发挥影响的渠道并非宪法程序，而是一般的司法程序。因此，各国宪法基本权利的价值原理和规范形式具有高度趋同性。

[19]总之，立法机关和行政机关也是基本权利释义学的重要消费者。一、体系建构的本土化困境 如果追溯新中国以来的宪法学说史，基本权利理论并非采取法律解释论的立场，而是采取一种超越体制的立场，分析这种法律现象背后抽象、普遍的原理和价值。

[9]诚然，我们无法否定借鉴国外基本权利解释理论的必要性。上述两种视角下，对待外国理论的态度也应有所不同。